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'조영남 대작사건 무죄'...대법원 '사법자제주의' 무리한 적용 & 저작권법으로 기소치않은 검찰 의도된 과실...배금자 변호사[BBS 박경수의 아침저널 - 대법원 판결과 시사]
아침저널 | 승인 2020.06.30 14:19

■ 대담 : 배금자 변호사
■ 방송 : BBS 라디오 <박경수의 아침저널>  (07:20~09:00)
■ 진행 : 박경수 보도국장

▷박경수: 네, 이어서 <대법원 판결과 시사> 이 화제의 중심에 있던 사건의 대법원 판결 그리고 시사점은 뭔지 짚어보도록 하겠습니다. 오늘도 배금자 변호사 함께 하셨습니다. 안녕하세요. 

▶배금자: 네, 안녕하세요.

▷박경수: 네, 제가 이 예고해 드린 대로 오늘은 대법원이 이제 가수 조영남 씨의 이 대작 사기사건 이 무죄 판결을 최종 내렸습니다, 지난주에. 이제 그 얘기를 좀 해보려고 하는데 많은 분들이 관심이 많으셔가지고요. 이미 많이 알고 계시긴 하는데 정확히는 잘 모르시는 것 같아서, 이 무죄를 선고한 이 취지는 어떤 건가요?

▶배금자: 네, 대법원 판결 취지는 이제 미술작품 거래에서 기망 여부를 판단할 때는 그 미술작품의 위작 여부나 저작권에 관한 다툼이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 법원은 미술작품의 가치평가 등은 전문가의 의견을 존중하는 이 사법자제 원칙을 지켜야 한다 이런 논리를 이제 설시를 하면서 

▷박경수: 예.

▶배금자: 이 미술작품이 이제 작가 스스로 한 친작인지 보조자를 사용하여 제작했는지 여부가 구매자들한테 반드시 필요하거나 중요한 정보로 단정할 수 없다 이렇게 판시하면서 구매자들이 조영남의 친작으로 착오한 상태에서 구매한 것이라고 단정할 수 없으면 무죄다 이렇게 판결을 내린 것입니다. 

▷박경수: 네, 그러니까 이 사건이 1심에서는 유죄였고요. 2심이 무죄 3심 대법원에서 무죄가 확정된 건데 지금 말씀하신 얘기 중에 조금 어려워 보이는 게 사법자제 원칙입니다. 사법자제 원칙을 제가 얼핏 보기로는 이 미술계 내부에게는 뭐 사법부가 이제 개입하지 않는다 이런 걸로 들리는데 맞나요? 그건 아니고요? 

▶배금자: 아니 그러니까 그런 논리처럼 들리게 전문가의 의견을 존중하는데 전문가가 양측에 다 대립되는 전문가가 나왔는데 결국은 무죄를 주장하는 쪽의 전문가 의견을 들었기 때문에 이 미술품에 대해서 그거를 사법자제 한다는 거는 그것 또 

▷박경수: 아, 미술계 전체 얘기는 아니네요, 그러니까요. 

▶배금자: 전체 얘기는 절대 아니고요. 이 사안에 이 사법자제 원칙이라는 이론을 동원했는데 말씀을 드리면 이 사법자제 원칙이라는 이 용어 사법의 자기억제론은 사실은 이것은 원래 미국 연방대법원에서 1920년부터 1930년대에 많은 진보적 사회경제입법을 위헌이라고 해서 무효화 시킨 것이 있었어요. 거기에 대한 반성에서 나온 이론이었고 원래 국제적으로 이 규범은 외교안보 관련 문제나 국제조약 해석 등에 관하여 행정부 판단은 존중하기 위해서 이 사법자제 원칙이라는 것이 통용되고 있습니다. 

▷박경수: 네.

▶배금자: 그리고 우리나라 대법원에서는 과거의 통치행위라는 이론을 만들어서 유신헌법에 근거한 긴급조치나 비상계엄을 선포 등에 대해서 이 사법심사 한계 밖에 있다 이렇게 판단을 회피해서 그때 사법자기억제 원칙을 해서 결국 국민의 기본권을 지켜주지 못했죠, 그 당시에.

▷박경수: 그랬죠.

▶배금자: 그러다가 민주화된 후에도 이게 사실은 이게 사법자제원칙이라는 게 적용된 영역이 있는데 우리 헌법재판소에서 2004년도에 이라크 자이툰 부대파병 결정한 것에 대해서 이게 위헌이다 이런 그 소송이 있었는데 그 헌법재판소에서 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제이기 때문에 절차적 정당성을 확보한 이상 우리 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다 이렇게 해서 아예 위헌판단 안 하고 각하한  사례가 있습니다. 그런데 일반이 사기죄와 같은 일반형사사건에서 이런 사법자제 원칙이라는 이름을 적용해서 이건 정말 정말 듣도 보도 못한 판결입니다, 제가 볼 때는. 

▷박경수: 그러니까 사법자제의 원칙이라는 것은 이제 미국 1920년대 어떤 그 진보적인 사회경제입법을 좀 무효화되는데 대한 법원이 반성에서 이제 비롯된 거네요. 

▶배금자: 네.

▷박경수: 그러니까 아주 큰 원칙에 대해서는 사법부가 개입하지 않는다는 건데 그 큰 원칙은 이제 외교안보 문제라든가 국제조약에 대한 해석이라든가 뭐 이런 걸로 이제 한정이 돼야 되는데 이번에는 그게 이제 사기죄에 이제 적용이 된 거네요. 

▶배금자: 대통령에 준하는 대우를 받은 거죠, 조영남 씨는. 통치행위나

▷박경수: 아, 그래서 뭐 저기 신문에 보니까 

▶배금자: 고도의 정치적 행위 

▷박경수: 조영남 씨가 아주 이 파안대소 하면서 뭐 이런 

▶배금자: 네, 대통령 취급을 받았으니 얼마나 기분이 좋으시겠어요. 

▷박경수: 아, 그런 것 같네요. 아무튼 그러면 이제 많은 분들이 또 얘기하는 게 이 사법자제 원칙에도 문제가 있지만 당초 검찰에서 이제 저작권법 위반으로 기소했더라면 좀 유죄 판결의 가능성이 있지 않았냐 이렇게 바라보는 시각도 있더라고요, 사기죄로만 기소했기 때문에.

▶배금자: 네, 이거는 뭐 저작권법 하시는 분들은 당연히 이건 검찰이 처음부터 이거는 저작권법 137조 1항 그 1호 위반이라는 게 있습니다. 그 자기의 그 저작물이 아닌 것에 대해서 저작자 표시를 하면 그 처벌하는 규정이 있는데요. 

▷박경수: 예.

▶배금자: 일반적으로 표지갈이 사건이라고 책에 대학교수들이 자신들이 쓰지 않았는데 쓰지 않은 책의 이름만 올린 것에 대해서 대학교수들도 다 저작권법 위반으로 형사처벌 받았어요. 

▷박경수: 어, 이것 때문에 저기 장관이나 총리 못하신 분들도 있잖아요. 

▶배금자: 네, 그런데 이 지금 그 조영남 씨의 그림을 보면 이 대작한 화가 오모씨 등 두 사람을 이제 고용해서 했는데 이 사람들은 미술을 체계적으로 공부한 전문화가고요. 조영남 씨 비해서 그림 실력이 아주 뛰어난 것으로 알려져 있습니다. 그런데 조영남 씨가 이 대작화가에게 1점당 10만 원 주고 그린 그림을 일반 소비자에게는 한 점당 천만 원씩 가량 받고 판매했거든요. 그런데 작업방식이 세 가지 방식이 있었는데 그 조영남 씨의 기존 그 콜라주 작품이나 기존 그림을 그대로 그리게 한 부분은 저작권 문제는 없습니다. 

▷박경수: 네.

▶배금자: 그러나 조영남 씨가 오직 자기는 추상적 아이디어만 제공했어요. 이렇게 이렇게 그려라 주문자 역할밖에 안 했어요. 그런데 

▷박경수: 화투, 화투에 이제 그런 그림이죠. 

▶배금자: 네, 화투를 가지고 그런데 모든 그림을 대작 작가가 그린 것은 분명히 있는 저작권법 위반 소지가 다분한데요. 예를 들면 이 부분이 가장 큰 문제인데 조영남 씨는 그냥 아이디어만 제공하고 현장에 가지도 않았고요. 휴대폰 문자메시지나 전화통화로 이렇게 그려라 이렇게 주문을 했어요. 조영남 씨가 세부적인 작업 내용을 지시감독한 일이 없습니다. 그리고 이 일은 이 사안에는 이들 송씨 등이 독립된 장소에서 독립해서 자신이 회화로 처음부터 표현을 완성했어요. 그러면 조영남 씨는 일단 완성된 그림을 액자로 건너 받아가 역할이 뭐냐 하면 배경색을 일단 완성된 그림을 받은 다음에 본인은 일부 덧칠 하고 경미한 작업만 추가한 다음에 자신의 서명을 딱 한 거죠. 그리고 판매한 거예요. 

▷박경수: 대부분은 그 이제 

▶배금자: 대필 작가처럼 

▷박경수: 보조작가님이 그리신 거네요. 

▶배금자: 보조작가라 할 수 없어요. 대작 작가입니다. 완전 대작 작가고요. 이거는 보조도 아니에요. 그 다음에 저작권법에서 이 원칙이 중요합니다. 저작권자는 아이디어 제공한 사람을 저작권자로 보지 않습니다. 그리고 표현행위를 한 자를 저작권자로 인정하기 때문에 지금 이런 식으로 이루어진 작품은 분명히 저작권자는 송씨 등이 저작권자가 되는 것입니다. 

▷박경수: 아, 저작권은 아이디어를 제공한 사람이 아니라 직접 뭔가 한 분의

▶배금자: 표현의 

▷박경수: 표현한 분이 저작권을

▶배금자: 이건 회화기 때문에 아무리 팝아트라 해도 이거는 이런 경우에 조영남 씨 역할은 그냥 주문한 자죠. 주문할 때 어떻게 어떻게 주문을 하잖아요, 어떻게 해달라고. 

▷박경수: 네.

▶배금자: 주문자지. 표현은 다른 사람이 했을 때 그거는 그 저작권자는 그 실제 모든 작품을 작업 표현한 그 대작 작가에게 저작권이 있는 거고요. 저작권법 137조 1항 1호 위반인데 저작자 아닌 자를 저작자라고 하여 실명 이명을 표시하여 저작물을 공표한 자에 대한 그 형사 처벌 규정이 있고 이 분명히 검찰이 저작권법 위반으로 기소를 했으면 이 문제되는 사안이고 이 사건은 영리를 목적으로 상습적으로 하였기 때문에 피해자가 고소를 하지 않아도 이거는 검찰이 직권으로 할 수 있는 사안이고 유독 사기죄로만 기소한 거 자체도 이것은 정말 이해가 되지 않습니다. 

▷박경수: 아니 그러면 왜 검찰에서 저작권법 위반으로 기소를 하지 않고 이 사기죄 위반으로만 기소를 했을까요? 

▶배금자: 저는 이제 뭐 일단은 저는 왜 그랬는지 검찰이 공소장에서조차도 이게 일단은 사기죄로만 기소하는 것도 그 뭐 그 당시에 무슨 사건이 있었는데 저는 물 타기 사건이라 생각하는 저는 의혹이 있습니다. 제가 뭐 이 얘기를 해도 되는지 모르겠어요. 

▷박경수: 네, 그 얘긴 다음에 할까요.

▶배금자: 그럴게요. 일단 그리고 그 다음에 검찰의 공소장도 상당히 문제가 있습니다. 왜냐하면 공소장에서 이 대작 작가를 검찰이 공소장에 대작 작가로서 써야 되는데 처음부터 보조자라는 표현을 썼어요. 

▷박경수: 어, 저도 그래서 자꾸만 입에 보조작가라는 말을 입에 뱄어요. 

▶배금자: 절대 아닙니다. 조수라는 표현을 이게 썼다는 자체가 조수를 사용한 것처럼 일반적으로 그렇게 공소장에 검찰이 아예 전제하고 들어갔다는 것도 아주 이거는

▷박경수: 아, 그럼 조수와 대작 작가의 차이가 

▶배금자: 전혀 다릅니다. 전혀 다른 게 우선 우리가 지금 그 지금 조영남 씨는 자신이 그 팝아트 영역이라고 그러면서 그 팝아트의 그 대표자인 게 앤디 워홀이나 제프 쿤스 같은 그런 아주 대가들 하고 자기하고 비슷하게 얘기하면서 그 사람들의 작업방식에 조수 사용해서 했기 때문에 나랑 뭐랑 다르냐 이런 주장을 한다고 들었어요. 

▷박경수: 네.

▶배금자: 이게 보니까 그렇게 주장을 하고 있더라고요. 그러나 이 팝아트 작가들은 이 실제 그 현장에서 세부적으로 이 구체적으로 조수를 지시감독하고 조수의 존재를 공개합니다. 작업 현장에 있어요, 작가가. 그리고 구체적으로 세부적 작업 지시하고 감독하고 구매자도 모두 이 사안을 알고 있는데 조영남 씨 경우는 아까 말한 그 대작 작가한테 그 자기가 화투 어떤 것을 그려 달라 전화로 지시한 이래 현장에 간 적도 없고 세부적인 작업지시 없었어요. 그러니까 아이디어만 제공했고 그림을 전문화가에게 다 그리게 했다는 것은 전부 다 공개한 사실이 없습니다. 작업방식이 이거는 대작 작가에 의해서 이루어지는 거고요. 조영남 씨는 그림의 주문자에 지나지 않습니다. 그리고 그림이 위탁자한테 저작권 인정하고 있지 않습니다, 저작권법이. 

▷박경수: 네. 

▶배금자: 그러기 때문에 대작 작가와 이 조수의 역할은 너무 다릅니다. 

▷박경수: 어, 변호사님 얘기를 쭉 듣다 보니까요. 일단 그 사법자제 원칙이라고 하는 데서 이 대법원 판결이 어떤 원칙에서 흔들린 것 같고 일찍이 검찰이 이 저작권법 위반으로 기소하지 않은 부분에 대한 의문도 생기는데 이 대법원 판결이 미칠 영향이 클 것 같은데요.

▶배금자: 당연히 이거는 아이디어만 그 지금 제공하면 전문가한테 의뢰해서 표현해서 자신의 작품으로 주장할 수 있다는 판례가 세워진 셈이고요.

▷박경수: 네.

▶배금자: 이제 돈만 있으면 유명인이면 돈 주고 재능 있는 사람을 고용해서 자신의 작품인양 주장해도 된다는 것이고 저작권법은 근본을 무너뜨린 이상한 판례가 탄생했고요. 세계 어느 나라에도 없던 판결이 처음 나온 것이고 이것은 작품 하나 만드는데 치열하게 땀을 흘리는 무수한 전업 작가를 우롱하고 이 공동체 정의관념에 부합하지 않습니다. 결론적으로 저는 이 말씀을 꼭 드리고 싶습니다. 

▷박경수: 네.

▶배금자: 아름다움을 추구하는 미술 세계에서 전문화가를 착취 수준의 적은 보수를 주고는 자기 이름으로 엄청나게 비싸게 파는 추한 행위를 대법원이 인정한 것은 일반인의 도덕관념과는 전혀 다른 이상한 판결이 아닐 수가 없습니다.

▷박경수: 네. 아 변호사님이 그 성명을 읽으시듯이 많이 좀 분노하셨는데 직접 써 가지고 와서 마지막 입장을 얘기해주셨네요. 네 알겠습니다. 이번 판결 좀 차분하게 또 지켜봐야 될 것 같네요. 네, 오늘 말씀 잘 들었습니다. 

▶배금자: 네, 감사합니다. 

▷박경수: 배금자 변호사였습니다. 

 

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