■ 대담 : 배금자 변호사
■ 방송 : BBS 라디오 <박경수의 아침저널>(07:00~09:00)
■ 진행 : 박경수 보도국장

▷박경수: <대법원 판결과 시사> 오늘도 배금자 변호사 스튜디오에 나오셨습니다. 배 변호사님 안녕하세요. 네

▶배금자: 네, 안녕하세요.

▷박경수:  예, 아 오랜만에 어제 제가 원고를 열심히 읽어 봤어요. 왜냐하면 실생활에서 많이 맞닥뜨릴 수 있는 부분이기 때문에 그러니까 이제 이 땅이나 뭐 부동산을 이 매매 계약을 할 때 처음에 이제 계약금을 주고 그 다음에 중도금을 주고 마지막에 잔금을 주잖아요. 근데 그 동안에는 이 중간 과정에서 이 계약을 했던 사람과 달리 다른 분과 계약하는 이른바 이중계약이 이제 가능했었는데 그게 이제 불법이다, 배임죄에 해당한다 이런 대법원 판결이 나온 겁니다. 6월 3일에 나왔으니까 지난주 내려졌네요. 

▶배금자: 네.

▷박경수: 어, 이것 좀 설명 좀 해 주세요. 어떤 사안이지? 

▶배금자: 우선 부동산 매매 계약을 하고 그 제1매매 계약인데 보통 하고 나서 이제 금액이 오르면 다시 또 다른 사람한테 이중매매를 또 하고 싶은 그런 유인이 생기잖아요. 

▷박경수: 생기죠. 더 비싸게 팔 수 있으면 

▶배금자: 예, 그래서 그런 경우에 이제 매매 계약을 중도금까지 받은 다음에 다시 그 해제가 안 됐는데 이중매매를 하면 그게 형사처벌 대상이 된다는 것을 국민들이 뭐 아시는 분도 있지만 잘 모르는 분들도 많기 때문에 최근에 나온 제가 대법원 판결을 좀 소개해 드리려고 이번에 이 아이템으로 잡았는데요. 

▷박경수: 네.

▶배금자: 사실은 이런 판례가 뭐 이번에만 나온 게 아니라 원래 그 전부터 나온 판례인데 이번 사건은 또 약간 특색 있는 것이라서 제가 이거를 좀 골랐는데요. 이 사안은 그 어떤 거냐 하면 이제 서울 동대문구 소재 토지 한 150평 매매 계약을 한 52억 원에 이제 계약이 됐어요. 

▷박경수: 예.

▶배금자: 그런데 그 52억 원 중에서 42억 원 정도가 근저당 채무로 이제 매수자가 인수 조건이었어요, 42억 원.

▷박경수: 아, 42억 원을 이제 근저당 잡힌 부분까지 다 인수하는 거죠.

▶배금자: 네, 근저당 채무가 있어서 그거 매수자가 인수하니까 매수자는 결국 현금 10억 원을 이제 매도인한테 주면 되는 거예요. 그런데 그게 계약금 중도금 잔금을 이런 식으로 이제 3번에 나누어서 주기로 했는데 이제 이 사건의 특색은 매도인은 계약금 받은 상태에서 바로 매수인한테 미리 가등기를 해 줬어요. 

▷박경수: 아, 가등기까지 해 줬네요. 

▶배금자: 예, 소유권 이전 등기청구권 가등기라고

▷박경수: 예.

▶배금자: 통상적으로 매매 계약에서 뭐 매도인은 매수인한테 미리 계약금만 받고 가등기 해 주는 경우가 별로 없어요. 보통은 이제 중도금까지 건너갈 때까지 아무런 그 담보가 없이 보통 계약이 되는데 이 사안은 가등기를 해 줬다는 이 부분이 이제 특색 있는 거고요. 그런데 매수인이 계약금을 중도금까진 완불했어요. 그러나 잔금을  일부 완불하지 않은 상태에서 이제 그 채무를 42억 채무 부분을 원래 그 인수하기로 했는데 이자를 미리 내기로 했었나 봐요.

▷박경수: 네.

▶배금자: 근데 이자를 내지를 못한 거예요. 이자를 내지 못하니까 이게 이제 경매가 들어오게 된 겁니다. 그러니까 매도인은 매수인한테 소유권 이전 등기를 해 준 게 아니고요. 잠금도 완불 받기 전에 이게 경매에 넘어가니까 매도인은 매수인한테 이제 사실은 이게 그 매매 계약 해제 절차를 밟을 수 있는 사안인데 해제 절차를 밟은 게 아니라 그냥 매수인한테 계약 위반이다 이자를 내기로 했는데 이사를 내주지 않느냐 그러니까 이제 이 사람은 다른 사람하고 실제 매매 대금보다 훨씬 더 주겠다는 사람이 있으니까 이중매매를 또 한 거예요. 

▷박경수: 네.

▶배금자: 그래서 그 이중매매를 해서 이제 그 두 번째 이중매매한 사람한테 등기를 넘겨줘 버린 거죠.

▷박경수: 네.

▶배금자: 그러니까 그 매도인에 대해서 이것이 이제 배임죄 배임죄 중에도 이득액이 5억 원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반이 됩니다. 

▷박경수: 네.

▶배금자: 그래서 이제 특경법이라고 이제 배임죄라면서 간단하게 말씀 드리면 배임죄로 기소가 됐어요. 그런데 이 사안에서 1심은 유죄가 났는데 2심은 무죄 판결이 났고 대법원이 이제 배임죄 성립이 된다.

▷박경수: 예. 

▶배금자: 배임죄가 성립이 된다고 그리고 이제 파기 환송을 한 거죠. 

▷박경수: 이중매매 할 때 이득을 5억 원 이상 보면 특가법이 또 적용될 수 있겠군요.

▶배금자: 특경법입니다. 

▷박경수: 그런데 이제 이 부동산을 이제 매매 계약하는 경우에 이제 중도금 받은 후에 이제 이중매매로 다른 데 등기를 넘겨주면 이 형사 처벌된다는 걸 이제 말씀하신 것처럼 대법원 기존 판결에 이제 많이 나왔는데 기존 판례와는 이 부분은 조금 이제 다른 거죠?

▶배금자: 그러니까 이것이 다른 것이 아니라는 결과적으로 사안이 좀 달라 가지고 이게 다시 좀 쟁점이 됐다는 얘기인데요. 그 말씀을 드리자면 이제 통상 매매 계약에서는 보통 계약금과 중도금까지가 매매 대금 전체 금액의 약 40% 내지 50% 금액이 넘어가잖아요,

▷박경수: 그렇죠.

▶배금자: 매도인한테. 그런데 매수인 입장에서는 사실 이게 뭐 부동산 가격이 한 푼 두 푼 아니고 요즘은 10억대 20억대 이런데 금액이 그 정도 넘어가는데 아무런 담보가 없어요, 매수인 입장에서. 그것은 잔금 치를 때 이제 소유권이 매수인한테 넘어 올 것이라 기대하고 신뢰하고 그만큼 돈을 주는 거예요. 그렇기 때문에 이제 그 지금까지 이제 대법원 판례가 계약금 중도금까지 중도금까지 지불되면 이제 해제는 쉽게 되는 게 아니잖아요. 그렇기 때문에 중도금까지 받은 매도인은 매수인의 재산 보전에 협력해서 그 재산적 이익을 보호 그 관리할 신임 관계에 있다. 그때부터 매도인은 매수인의 타인의 사무를 처리하는 자의 위치에 있다 이렇게 보고 있어요. 

▷박경수: 네.

▶배금자: 그래서 그때부터 매도인은 매수인한테 소유권 등기 이전 등기 지장을 초래하는 타인에게 이중매매해서 넘기는 배임죄가 된다 이런 논리거든요. 근데 이 사안은 이제 특별히 가등기를 미리 해 줬다는 점이 가등기를 미리 해 줬으면 이 가등기는 순위보존의 효력이 있기 때문에 나중에 이제 본등기 청구하면 가등기 이후에 이루어 졌던 모든 그 등기 관계는 말소가 돼요. 그러면 이미 매수인을 보호하기 위한 이미 그런 손해를 그런 장치를 해 준 거 아니냐. 그러니까 이런 경우에 가등기까지 해 주는 매도인은 다시 이중매매를 했을 때는 배임죄가 되지 않는 게 아니냐 이런 논리로 항소심에서 무죄 판결이 났던 것이나 대법원은 이제 가등기를 해도 특별히 다를 게 없다는 거예요, 이게. 그래서 이건 여전히 가등기를 해줘도 이건 매수인에게 손해를 회복할 수 있는 방안을 마련해 준 것일 뿐제3자 앞으로 등기를 한 것은 매수인의 부동산 보존에 지장을 초래하는 행위에 해당하므로 배임죄가 성립한다는 것이 이제 대법원 판시 내용입니다. 

▷박경수: 그러면 가등기 여부와 관계없이 중도금 지불한 이후에 이중매매하는 건 불법이라는 얘기네요. 

▶배금자: 그렇죠. 이중매매를 하면 그것은 이제 여전히 배임죄로 형사 처벌을 한다 이 얘기입니다. 

▷박경수: 그런데 이제 일각에서 보면 좀 이 부동산을 서로 이 팔고 사고하는 이런 문제에 어떻게 보면 민사 문제로 볼 수도 있는데 너무 국가가 형벌권까지 동원해서 좀 좀 침해하는 게 아니냐 이런 지적도 있잖아요. 

▶배금자: 네, 사실은 그런 지적이 있었고 그런 또 이론을 대법원 대법관 중에서는 이제 내신 분도 많아요. 그래서 이게 2018년 5월 17일자 전원합의체 판결이 사실은 부동산이중매매에 관해서 배임죄로 처벌하는 이 기존 판례를 계속 유지할 것인지를 이제 그때 크게 심리를 했었어요. 

▷박경수: 네.

▶배금자: 그때도 이제 많은 그 심리를 했으나 우리나라 현실의 부동산 매매 현실에 비춰 매수인 보호를 위해서 이게 필요하다 해서 여전히 그 매매 계약에서 중도금까지 받은 매도인은 이중매매하면 배임죄로 형사처벌을 해야 된다 이 판결이 유지가 된 거예요. 

▷박경수: 아, 기존 판례를 유지하는 걸로 2018년 대법원 전원합의체에서 결론이 났네요. 

▶배금자: 이미 났었습니다. 났었고요. 그때 그 당시에 이제 그 왜 그렇게 민사 계약 관계에 이 형사처벌하는 이런 것을 이제 할 필요가 있느냐 하는 이유를 이제 했는데 이제 몇 가지 제가 간단하게 정리를 해 보면 계약 관계있는 당사자 사이에도 형사법에 의해 보호 받는 그 신임 관계가 발생하였을 때 그 신뢰 위반이 그 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적인 행위라면 형사법이 개입해야 한다 이런 논리었고요. 그리고 또 우리나라 부동산은 국민 개개인이 보유하는 재산 가치의 대부분을 차지하고 있고요. 부동산 매매 대금은 통상 그 계약금 중도금 잔금으로 나누어 지급하는데 매수인은 매도인에게 매매 대금 상당 부분에 이르는 중도금까지 지급하더라도 그 매도인의 이중매매를 방지할 수단이 충분하게 마련되어 있지 않으며 매수인은 매도인의 소유권 이전 등기를 맞춰 줄 신뢰에 기초하여 그 중도금을 지급한다는 것입니다.  

▷박경수: 네.

▶배금자: 따라서 그 중도금이 지급된 단계부터는 매도인은 매수인의 재산 보존에 협력하는 신임 관계가 그 당사자 그 관계 전형적 본질적 내용이 된다. 그러기 때문에 이제 매도인은 매수인에게 소유권을 이전하기 전에 고의로 제 3자에게 목적 부동산을 처분하는 행위는 매매 계약상 혹은 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 행위로서 배임죄에 있어 말하는 임무 위배 행위 평가할 수 있다 이런 논리로 배임죄로 형사처벌하게 된 것입니다. 

▷박경수: 네, 그러면 이제 이중매매시에 이제 산사람 있잖아요. 

▶배금자: 네.

▷박경수: 그 산 사람도 그 공범으로 처벌 받을 수가 있나요, 배임죄? 

▶배금자: 제2의 그러니까 이중매매 제2매수인이 내가 돈을 더 줄 테니까 나한테 팔아라 이미 1매매 계약이 체결 된

▷박경수: 이미 거래가 된 걸 알고 있으면서

▶배금자: 알고 있으면서 그렇게 교사하거나 이 적극 가담할 때는 같이 배임죄 공범으로 처벌됩니다. 

▷박경수: 예, 그런 끝으로 이 정리를 한번 해 주시면 부동산 거래와 관련해서 이 배임죄로 형사처벌을 받지 않기 위해서 주의할 점 좀 얘기를 해 주시죠.

▶배금자: 네, 부동산 매매 계약에서 중도금까지 지불 받은 상태에서 분쟁이 생기면요. 그 기존 매매 계약을 해제를 하거나 취소를 확실히 하고 나서 이거를 다른 데 팔아야 문제가 없습니다. 그런데 해제나 취소가 확실히 되지 않은 상태에서 이중매매를 하게 되면 이렇게 배임죄로 처벌 받기 때문에 보통은 분쟁 예방을 위해서는 첫 번째 매매 계약에 분쟁이 생기면 합의해제서를 쓰고 서로 민형사 문제를 제기하지 않는다는 확실히 한 다음에 팔아야 됩니다. 

▷박경수: 예, 아무튼 그 중도금까지 지불되면 거래 관계가 성립된 것으로 보기 때문에요. 그 이후에 이중매매를 하면 배임죄로 처벌 받는다는 사실 오늘 또 확인이 됐습니다. 오늘 말씀 고맙습니다. 

▶배금자: 네, 감사합니다. 

▷박경수: 배금자 변호사였습니다.